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사법제도개혁 특별위원회 전체회의 안내
사법연대 기사입력  2010/04/18 [07:31]

사법제도개혁 특별위원회 전체회의 안내

제 289 회 국회임시회의 제5차 사법제도개혁특별위원회 회의가 다음과 같이 예정되었으며, 제안자로 사법연대 법률고문 방희선교수님이 사법제도 개선에 대해 제안 발표를 합니다. 

  
                                          다                    음

회의일시 : 2010. 04. 20. (화) 10:00

회의장소 : 제3회의장(본청 245호 실)

회의내용 : 국민을 위한 사법제도개혁

                   (법원관계법에 관한 공청회) 

 
사법제도개혁 특별위원 명단
 
위원장: 이주영(한)
위    원: 주성영,  박민식,  손범규,  여상규,  이두아, 이한성,  주광덕,  장윤석,  홍일표 (한) , 박영선,  박주선,  양승조,  우윤근,  조배숙,  이춘근 (민)
김창수(자유),  노철래(희망),  송훈석(무소속)
 
방청(회의참관)절차
통상적으로 방청은 가능하나 절차및 운영상의 문제등으로 먼저 위원회의
위원장의 허락을 받고 해당 행정실로 방청허가 신청서를 제출하여야 함. 
 

위원회 방청허가 신청서(예)

  
법제사법위원장 귀하
  
 
국회법 제55조의 규정에 의하여 다음과 같이 방청을 신청하오니 허가하여 주시기 바랍니다.

 
1. 방청목적 : 
 
2. 위 원 회 : 제 회( 회) 제 차 법제사법위원회(’10. . )

3. 장 소 : 법제사법위원회

4. 방청인 인적사항


소 속

직 위

성 명

주민등록번호

소개자

비 고

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


20 . .
신청인 (인)



 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

발제자 :  동국대 법대 교수 방희선


사법개혁의견서
 
Ⅰ. 머리말
역대 정권 이래 수십 년간 거론되어 왔으나 본질적인 개혁은 한 번도 제대로 이루어지지 못한 부문이 바로 사법개혁이었습니다. 이는 우리 사회의 조급한 정치적 성향과 법원의 폐쇄관료적 이기주의가 결합되어 온 탓으로 사법의 본질과 구조에 대한 체계적 접근을 하지 못한 탓입니다.
 
 
그러나 이러한 오랜 과제에 대하여 금번 국민적 관심 속에 역사상 최초로 국회가 이를 직접 다루게 된 것은 종전과는 판이한 커다란 사회적 의의가 있다고 하겠습니다.
주권재민의 민주법치국가에서 주권자인 국민의 대표기관이 하위 국가권력의 한 부문인 사법작용을 다루어 이를 한 차원 높게 발전시키고 시대에 맞게 개혁하려는 것은 대의민주주의 원리와 의회입법권의 행사로 당연한 활동이라 보아야 할 것이고, 그러므로 이러한 입법제도 작용에 대하여 사법권 독립이니 법원의 고유권한 침해니 하는 일각의 주장은 사태의 본질에 어긋나는 심히 개탄스러운 행태라 하지 않을 수 없습니다.
 
특히 지난 정권시절 행정부의 수반인 대통령과 그 참모인 청와대, 그리고 휘하 각료인 국무총리가 주도하여 출범시킨 법률상 근거도 없는 ‘사개추위’가 대법원과 검찰을 통솔하여 사법개혁을 추진할 때 그 위법성과 위헌적 조치임을 지적하기는커녕 도리어 그에 순응하여 그 활동에 참여하고 대법원장이 대통령에게 관련사항 진행을 보고하는 등의 무원칙, 무책임 행태를 보인 것은 참으로 민주법치국가의 수치요, 사법권독립의 훼손이 아닐 수 없었습니다. 이는 주권자인 국민을 경시하고 최고 권력자인 집권자와 그 세력에게 굴종하는 사법부의 관료적 속성을 여지없이 드러낸 치부였다 하겠습니다.
 
따라서 차제에 이러한 잘못된 행태와 의식관행을 씻어내고 참된 민주법치국가의 이념에 맞는, 그리하여 국민을 위해 봉사하고 국민의 눈높이에 맞는 건전한 법원을 만들도록 관련제도와 법규를 정비하여야 할 것입니다.
이에 작으나마 본인의 법조경험과 지식을 토대로 사법제도 개혁에 관한 몇 가지 사항의 소견을 말씀 드리고자 합니다.
 

Ⅱ. 주요 쟁점사항
법원의 최종적 분쟁해결 기능과 사법작용의 질적 향상 및 국민의 신뢰확보를 위한 조치로 시급히 검토할 사항은 첫째 대법원의 구성인원, 둘째 법관인사관리 및 연임제도 정비, 셋째 합리적 재판을 위한 양형기준제 도입이며 끝으로 사법재판의 투명성과 신뢰확보를 위한 사법정보공개 제도입니다.
 
1. 대법원 구성인원 문제 (대법관 증원)
(1) 이는 대법원의 기능과 역할에 관한 사항입니다. 이는 각국의 사법제도상 대법원의 역할 기능을 어떤 것으로 하고 있느냐에 따른 사항으로, 합목적적 관찰에 의한 논의대상입니다.
 
종래 우리 대법원의 위상과 역할에 대하여 전통적으로 미국의 연방대법원(Supreme Court)에 비교하는 논법이 많았으나, 이는 미국 사법제도의 실제에 대한 부정확한 인식에서 비롯된 것입니다. 미국의 연방대법원은 사실상 우리 대법원과는 판이한 것으로 굳이 비교하자면 헌법재판소와 같은 기구입니다. 미국은 2심제의 나라로, 일반사건(민, 형사, 가사, 행정 등)의 상고심이 없는 나라입니다, 즉, 제1심은 배심에 의한 사실심 재판, 항소심은 법률심으로서, 사실인정과 법적용의 판단은 이로써 종결되며(주법원, 연방법원 공통) 그 이상의 상급심에 의한 심급심리 심사는 없습니다.
따라서 연방대법원은 주로 각종 소송사건에서 이루어지는 법의 해석적용상 위헌요소가 있는지 여부만 선별하여 판단하는 헌법재판 전문기관입니다.
 
그러므로 이는 기본적으로 우리의 헌법재판소와 동일하여 연간 처리건수도 일반 사건의 상소심과는 천양지차이며, 그 본질적 기능이 다른 것입니다.
 
이러한 본질적 기능과 역할에 비추어 보면 우리 대법원은 실제에 있어 독일, 프랑스 등 대륙계의 대법원과 일치합니다. 이들의 경우 위헌법률심사 등 헌법심사는 별도의 헌법심판기관이 담당하고 있고, 대법원은 일반법원의 최종 상급심으로 각종 소송사건의 상고 심리를 맡고 있습니다.
 
따라서 이들 대법원은 그러한 기능에 맞게 하급심재판의 상소심사를 충실히 감당할 수 있는 충분한 재판부와 인원을 구비하고 있습니다.
참고로, 독일의 경우는 일반사건(민,형사)을 다루는 일반대법원과 행정, 조세, 노동, 사회 등 전문분야를 전담하는 전문법원격인 4개의 특별대법원으로 총 5개의 대법원을 두고 있고, 그중 일반대법원의 대법관 인원만 해도 128명에 이르는 수준이며, 프랑스의 경우도 헌법재판기관인 헌법평의회와 행정심판 최고법원인 국참사원을 별도로 두면서 일반사건의 상고심을 맡는 최고법원은 ‘파기원’(Court de Cassation)으로 다수의 전문재판부를 두어 총원이 115명이며, 스페인의 경우도 상고심인 대법원 법관수가 86명에 이릅니다.
 
영국의 경우도 세습귀족인 상원의원 12명(‘Law Lords’)으로 구성된 상원 법사위가 형식상 최고사법기관이나, 이는 대표자인 Lord Chancellor가 수상에 의해 임명되는 각료로서 임기보장도 없는 내각의 일원이므로 상징적 헌법심사기관이며, 실제 영국 전역에서 제기되는 민, 형사 등 일반소송사건의 상급법원은 High Court로서(인원 70~80명), 거기서 다시 선발되는 14명의 상고심법관(Lords Justice of Appeal)들로 이루어진 재판부(Court of Appeal)가 최상급심을 맡는 구조이므로 이 법원이 실질적인 최고법원인바, 상고심재판부와 재판관 수는 다수라 할 것입니다(더구나 그밖에도 Chancery Court나 Queen's Bench Division 같은 특별 고급법원이 별도 존재하므로 상급심 법원의 구성원은 훨씬 많은 셈입니다.).
 
이상의 비교례에서 알 수 있듯이 우리 대법원은 그 본연의 상급심 기능에 맞게 조직과 인원이 재정비되어야 할 것이고, 이는 법원의 오랜 논의주제였습니다. 그에 따라 실제 재판의 충실화를 위하여 변호사회에서도 이미 수년 전부터 대법원 증원을 요구하는 제도 개편을 제안한 바 있고, 현재 사건수와 하급법원 사건부담 등을 감안하면 최소한 50명의 인원으로 종류별 전문재판부를 구성할 것을 제안하고 있습니다.
 
 
(2) 그럼에도 불구하고 종래 미국의 연방대법원이나 독일 연방헌법재판소 등과 같은 전연 성격이 다른 헌법수호기관을 비교례로 하여 극소수의 인원으로 형식적 권위에 안주하면서 수많은 국민의 권리구제를 위한 상고심리 수요는 외면한 채 5공화국 이래 ‘상고허가제’나 ‘심리불속행’ 제도 등 편법적인 상소제한 방식으로 업무량 감축만 시도해 왔으며, 그 결과 무수한 소송당사자들의 간절한 상소심사 요구를 심리조차 하지 않고 이를 각하함으로써 단계별 심급제도를 통한 실체적 진실발견과 국민의 피해구제라는 최고가치를 외면하였습니다. 그로 인하여 사법의 권리보호 기능은 나날이 축소되고 형해화되어 사법에 대한 원망과 불신이 극에 달한 지경입니다.
지금 이 순간에도 대법원의 심리불속행 제도의 위헌성을 비판하는 법조 내외의 목소리가 끊이지 않고 있음은 주지의 사실이며, 대법원청사 앞에는 연중 내내 상고심리의 부재로 권리구제나 피해 회복이 이루어지지 않음을 이유로 한 항의시위가 계속되고 있습니다.
사정이 이러함에도 수천만 국민의 비원과 원망을 외면한 채 소수엘리트 의식에 젖은 권위의식만을 내세우는 대법원의 이기적 태도는 비판받아야 할 전근대적 권위적 행태라 하지 않을 수 없습니다.
 
*이와 관련하여 더욱 개탄스러운 것은 일부 학자와 집단세력의 ‘대법원구성 장악 기도’ 운운하는 비이성적 논법입니다. 위에서 본 대법원의 기능과 최고법원의 본질에 기초한 장기간의 고민과 논의 속에서 자연스레 잉태된 사법발전의 화두를 짐짓 모르는 체 그러한 비이성적인 정략적, 이념적 관찰의 저급한 궤변으로 법조의 오랜 숙원과제를 비하, 왜곡시킴은 과연 이 나라 사법발전과 국민 권리보호에 대한 의식이 있는 사고인지 반문하지 않을 수 없는 행태라 하겠습니다. 아마도 이들은 오랜 세월 법조 내에서 꾸준히 제기되고 논의되어 온 이러한 실사구시적 흐름조차 감지하지 못한 채 공허한 정치적 담론이나 막연한 외국이론에 사로잡힌 현실감 없는 일부 학계의 無知에 섣불리 편승한 것이 아닌가 우려됩니다.
 
2. 법관 임용 등 법원 인사의 합리화
(1) 법관의 실질적 신분보장
이는 사법부독립의 핵심인 법관의 독립과 직결된 사항일 뿐 아니라 객관적이고 투명한 합리적 평가를 통한 법관능력의 검증이라는 양대 목적상 긴요한 법원조직의 민주화 과제입니다.
과거 사법권 독립이 타 국가기관 등 외부로부터의 법원독립에 치중한 나머지 정작 사법의 실현주체인 개개 법관의 내부적 독립에는 등한시한 탓으로 오랜 세월 국민의 시야에서 가려져 있던 사항입니다. 공평무사한 재판의 보장을 위한 진정한 사법의 독립은 관료화된 법원조직의 비민주적인 인사지배체제로 인하여 내부적으로 잠식되고 훼손된 채 수 십년 간 방치되어 법원 내부에서 개별 법관들의 지위는 인사의 전권을 쥐고 있는 대법원장의 수하로 전락한 지 오래된 상태입니다.
그 결과 법관들의 기상은 위축되고 승진, 전보 등 보직 인사에 매달려 인사권자의 눈치를 보며 자리보전에 연연하는 구차한 처지라 해도 과언이 아닐 것입니다. 그런 까닭에 과거 소장판사들의 사법파동시마다 끊임없이 제기되어 온 대표적 주제사항이었던 것입니다.
그런 맥락에서 첫째, 공평무사한 객관적 인사를 통한 법관의 실질적 신분보장과 둘째, 객관적이고 합리적인 심사평가를 통한 유능한 법관의 중용과 무능, 부적격 법관의 선별로 법원의 질을 높이고 중견 법관의 장기근속을 도모하는 것이 사법의 진정한 발전과 안정에 긴요한 사항이라 할 것입니다.
 
 
(2) 인사권 행사의 객관화(합리적 인사권)
가. 그러므로 우선 대법원장 1인의 전권으로 되어 있는 인사권을 법원 내, 외부의 관계전문가들로 구성된 인사심의기구에서 투명한 절차로 심사, 판단하도록 하여야 합니다. 현대사회에서 모든 조직의 인사는 객관적 기준과 합리적 절차에 의한 심사가 필수적인 것으로, 이는 자연법적 정의에 속하는 사항이므로 이러한 심의기구에서 인사권을 갖는다 하여 대법원장의 인사주체성을 침해하는 것이 아닙니다. 즉, 대법원장이 인사권자라 하여 그 임의대로 자의적인 행사를 허용하는 것은 아니고, 오히려 객관적인 기준과 합리적 절차에 따라 이루어지도록 내용적 정의를 요구해야 하는 것입니다.
그에 관한 비교례로 미국의 법관 인사제도를 보면, 연방법원판사의 경우 대통령이 임명권자이고, 주법원판사의 경우 주지사가 임명권자임에도(선거제의 일부 州는 제외) 대통령이나 주지사가 이를 임의로 행사할 수 없도록 되어 있습니다. 판사 임명에 있어서 객관적 검증과 국민적 합의를 거쳐야 하므로 먼저 법조단체인 ABA(또는 SBA)의 소관위원회에서 적격여부의 심사를 거친 다음, 적격판정자에 한하여 다시 상원 법사위에 회부하여 엄격한 조사와 청문회를 통한 자격심사를 하는 관계로 주요관계자의 합동심사에 의한 객관적이고 투명한 인사판정이 이루어지는 셈입니다.
요컨대, 이는 인사권자의 자의와 전횡을 막고 객관적 심사와 투명한 절차에 의한 사법전문가의 선발이라는 최고의 가치를 실현하려는 것으로, 인사내용의 타당성과 합리성을 보장하려는 것입니다.
이러한 보편타당한 인사원리의 실천을 인사권침해 운운함은 주권자인 국민에 대한 모독으로 민주법치국가의 법질서 가치를 부인하는 것입니다(참고로 ‘고유권한’ 운운의 개념은 민주공화정 이전의 전제군주 시대에 주권자인 국민과 무관한 통치권 관념에서 비롯된 것으로 시대착오적인 표현입니다.).
 
나. 이에 비해 아무런 통제장치 없는 우리의 인사제도는 대법원장 1인에 의한 무제한적 전제주의로, 인사권자를 둘러싼 친위세력 형성과 인연, 정실이나 연고에 의한 인사 등 폐해가 적지 않은 현실이었습니다.
대법원장이 바뀔 때마다 그 주변 연고자들이 득세하거나 대법원 측근 인사들이 요직을 차지하고 일종의 권부를 형성하여 묵묵히 일하는 많은 법관들보다 관계에 밝은 요령있는 판사들이 인사혜택을 받는 일이 많았습니다. 그 과정에서 지연, 학연 등 연고뿐 아니라 친인척 등 혈연에 따른 인사특혜 등 문제까지 겹쳐 신성한 법원의 인사행정이 하찮은 관청의 모습과 별반 다를 것 없는 지경으로까지 보이기도 했습니다. 이처럼 전제적 인사체제가 지속되면서 대법원과 법원행정처가 權府化되어 일선 법원에서 성실히 재판업무에 종사하는 판사들보다 행정처 등 인사권자 주변에서 비재판 행정사무를 보던 판사들이 더 상위자로 인식되고 발탁되는 심각한 부작용까지 야기되었습니다(일례로 대법원장 비서실장이라는, 법관에게 어울리지 않는 직책에 측근 판사를 앉히고는 그 직급을 고등법원부장판사로 상향하여 자동으로 승진하게 하거나, 법조계에서 문제있는 판사로 널리 알려져 퇴진 대상으로 먼 지방의 지원으로 좌천 발령된 인물이 동향 출신의 대법원장이 취임하자 곧바로 다시 발탁되어 보란 듯이 법원장으로 승진하기까지 하는 부조리한 인사나 대법원장이나 대법관들의 친인척에 대한 각종 인사특혜 등 수많은 부조리 사례가 있었습니다.).
이러한 잘못된 구조로 인하여 밀실인사행정의 풍토가 고착되고, 그에 따라 판사들은 인사권자의 눈치를 보느라 합리적 의사표출도 하지 못하는 비민주적 관료조직으로 경직화되는 현상을 보여 왔습니다.
그런 까닭에 근래 논란이 된 법원장의 과잉행동이나 그에 대한 판사들의 과민반응이 겹쳐 소위 ‘신영철대법관’ 사태라는 소동까지 빚게 된 것입니다.
따라서 이런 잘못된 인사구조를 바로 잡아 객관적 기준에 의한 합리적 절차로 인사권을 순화함이 법관의 실질적 독립과 신분보장을 위한 첩경이며, 그 과정에서 또한 사회일반의 보편타당한 가치관과 의식이 자연스럽게 법원에 연계 반영되어 국민의 법의식과 공존할 수 있는 민주적 조직구성이 촉진될 것입니다.
 
3. 법관 연임 근거법률의 제정
다음으로 중요한 사항은 법관의 연임 제도입니다. 우리 헌법상 법관은 임기제로, 임기 만료시 법률에 따라 연임할 수 있도록 되어 있어 임기제 신분과 법률에 의한 연임심사 보장이 규정되어 있는 헌법기관입니다.
따라서 대법원장을 제외한 모든 법관은 임기 만료시 헌법의 위임에 따른 법률로 정해진 기준과 절차에 따라 연임이 결정되어야 합니다.
 
(1) 이는 소위 ‘헌법상 법률유보’ 사항으로서 입법권의 직접 규율대상이므로 그 본질상 대법원장의 일반적인 인사권에 속할 수 없는 입법사항이며, 오로지 헌법의 위임에 따른 제정법률로 시행되어야 할 전속적 입법사항입니다.
그럼에도 불구하고 건국 이래 반세기 이상 이와 같은 입법사항인 법관연임을 아무런 법률적 근거 없이 대법원장의 인사행위 대상으로 처리하는 위법을 저질러 왔습니다. 즉, 이제껏 임기 만료된 법관에 대하여 법률에 의하지 아니한 채 대법원장의 단순한 인사명령으로 연임 여부를 발령하였고, 기껏 그에 대한 관계규정으로 대법원규칙을 두었으나, 이는 母法조차 없는 하위규범으로 헌법위반의 위법무효인 것입니다. 따라서 그간 연임이 거부된 판사는 물론 연임이 발령된 판사들조차 법률상 아무 법적 근거 없이 발령된 셈이라 그 효력이 의문시되는 셈입니다.
그러므로 차제에 법관연임에 관한 법률을 제정하여 연임의 기준과 절차 등 헌법이 위임한 올바른 근거 법률을 마련하여야 할 것입니다.
 
(2) 이러한 법리적 근거 외에 사실상 효과 면에 있어서도 법률에 따른 연임 절차 시행은 법관들의 객관적 능력 검증과 평가의 계기로 되어 인력운용상 실제 효용을 기대할 수 있는 유용한 효과가 있을 것입니다.
대개 최초 임용 후 10년 경과로 연임 대상이 되는 법관들은 지방법원 부장판사를 목전에 둔 상태이고, 그 다음 10년차가 되는 법관들은 고등법원 부장판사 직위를 앞 둔 상태입니다. 그에 따라 연임발령 대상이 된 고급인력인 중견법관들은 연임이라는 중대한 인사 발령에 노출되어 연임 여부에 신경을 쓰게 되는 바, 종래 연임 여부를 대법원장이 임의로 전권 행사하는 까닭에 인사권자의 주관적 판단에 좌우되는 위험이 있게 되고, 그런 연유로 법관들의 의식이나 행태가 소극, 폐쇄적이고 상층부 지향적인 왜곡된 모습으로 될 소지가 큰 것입니다(실제 과거 연임발령을 둘러싸고 탈락 기준이나 사유조차 알려지지 않아 각종 의혹과 논란에 휩싸인 경우가 여러 번 있었습니다.).
그러므로 이러한 연임에 있어서도 법률 소정의 기준과 절차에 따른 객관적 심사가 되도록 관계전문가로 구성된 심사기구에서 판정토록 함으로써 대법원장 1인의 주관적 판단에 따른 부작용을 막고 근거 기준과 절차의 객관성과 투명성을 보장함으로써 보다 객관적으로 유수하고 성실한 법관들이 마음놓고 일하며 우대받는 환경을 조성할 수 있게 될 것이며, 업무능력이 부족하거나 부적격한 인물을 공정하게 걸러낼 수 있을 것입니다(이와 관련하여 근래 변호사단체에서 시행하고 있는 주기적인 법관평가자료나 그 밖의 국민적 평가기준을 이러한 객관적 심사절차에 활용함으로써 국민과 유리된 독선이나 특권화된 폐쇄관료적 경향을 막을 수 있을 것입니다).
 
4. 양형기준제와 양형위원회 설립
(1) 이는 형사재판의 공정성과 신뢰 회복을 위해 필수적일 뿐 아니라 소위 ‘전관예우’를 방지할 수 있는 효과적 방안입니다. 지금까지 법원간, 판사간 심한 양형의 편차와 불균형으로 ‘고무줄 형량’이니 ‘유전무죄, 무전유죄’니 하는 비난이 끊이지 않을 정도로 사법불신이 심각한 실정이므로 이를 해소할 근본적 대책으로 반드시 도입되어야 할 개혁방안입니다.
실제로 미국에서도 1980년대에 이러한 양형기준제 도입과 양형위원회 설립이 ‘양형개혁법'(Sentencing Reform Act)의 제정으로 이루어졌던 바, 실제로 기존의 관행을 깨는 혁명적 입법에 의한 혁신적 조치였습니다.
이러한 양형기준제에 대하여는 양형이 법관(법원)의 재량이라거나 고유권한이라는 일부 주장이 거론되고 있으나, 이는 완전히 잘못된 시대착오적 논법입니다. 법치주의와 죄형법정주의 원리상 범죄의 구성 여부나 그 처벌 정도 모두 입법자의 권한에 속하는 입법사항이지 법원의 판단사항이 아닙니다. 즉, 어떤 행위를 범죄로 할지 여부나 어떤 경우 어느 정도 처벌할지 여부는 모두 법률이 정하는 대로 규정되는 것이지 법관이 판단할 대상이 아닌 것입니다. 법관은 입법자의 규정 내용에 따라 이를 적용하는 것일 뿐입니다.
따라서 범죄와 그 형량은 입법자인 국회의 결정에 따라 정해지는 것이고, 법관은 법이 정해준 바에 따라 충실히 이를 적용해야 하는 것입니다.
그런 의미에서 양형은 법원의 재량행위가 아니고 입법자의 법규정을 구체적 사안에 적용시키는 법규범작용이므로 이를 그르친 때는 부당한(부적절한) 판단이 아니라 위법한 재판이 된다는 것입니다.
이러한 법적 본질은 이미 1970년대 이래 독일 등 선진 각국의 법 이론상 학문적으로 규명된 사항이며, 英美의 경우도 같은 차원에서 양형을 상급법원 의 지침적 판결이나 양형기준표를 통해 법적으로 규제하고 있는 것입니다.
그럼에도 우리 학계나 법조계는 여태껏 추상적 범죄론에만 치우친 나머지 이러한 선진 법조․법학계의 확립된 법이론조차 모른 채 그와 같은 시대착오적 관념에 머물러 있는 현상입니다. 참고로 입법에 의한 구체적 형량 통제가 재판권 침해로 위헌이라는 논란이 제기되었으나, 1989. Mistretta 사건에서 연방대법원의 합헌선언으로 그와 같은 논란은 자취를 감춘 실정입니다.
 

(2) 이러한 양형의 법적 본질과 선진국의 비교입법례를 볼 때 재판의 공평과 합리화를 통한 사법신뢰를 위한 근본적 처방은 양형기준제를 도입하는 것이고, 이를 위하여 전문기구인 양형위원회를 설립할 필요가 있습니다.
양형기준제의 구체적 내용과 성격에 대하여는 우리 법조의 현실을 감안하여 관련 입법에서 적절히 정할 수 있을 것인바, 이러한 양형기준의 연구와 작성 및 그 이행 점검과 정기적 결과보고 등 종합적 양형관련 업무를 담당할 전문기구로 양형위원회의 설치가 필연적입니다. 이 양형위원회는 각급 법원과 법관의 재판에 지침서가 될 양형기준을 마련하여 이를 법원에 제공하고, 법원이 이를 잘 준수하는지를 점검하여 그 결과 공표로 규범력을 유지하는 기능과 이러한 활동결과를 매년 정기적으로 입법자인 의회에 보고하고 시대변화에 맞게 양형기준자료를 정비하는 등의 임무를 하여야 할 것입니다. 따라서 이 양형위원회는 법원에 소속될 수 없으며, 그 본질상 독립된 기구로 설치하되, 의회가 선출하고 의회에 책임을 지도록 하는 형태가 바람직할 것입니다(영국의 양형위원회나 미국의 연방양형위원회 모두 독립기구로 되어 있으며, 의회가 구성원을 선출하는 방식입니다.).
 
참고로, 양형기준마련을 위한 기구로 수년 전 대법원이 스스로 두었던 양형위원회는 법원소속 자문기구로서 독립성이 없는 관계로 기껏 법원의 재량권에 아무런 효과도 미칠 수 없는, 변별력 없는 범죄유형화에 따른 추상적 양형분류만 함으로써(그것도 불과 8종의 범죄유형에 불과) 수년간 막대한 국가예산만 낭비한 채 아무런 성과도 없는 결과로 끝나고 말았습니다.
따라서 재판의 균형과 합리화를 통한 사법신뢰의 보장을 위하여서는 입법에 의한 양형기준제도가 도입되어야 하며, 또 양형위원회 설치로 양형에 관한 고도의 전문적 업무를 총괄토록 할 필요가 있습니다(이럴 경우 충실한 양형심리를 위한 양형조사절차를 감당할 양형조사관의 운용과 양형기준의 교육 등 종합적 관리가 가능하여 법원의 임의적 조사문제도 해소될 것임).
나아가 향후 제도 도입시 형사재판 담당판사들의 초기연수나 기타 직무연수 과정에서 양형위원회와 함께 양형관련 연구교육을 적절히 시행토록 하면 양형제도 발전과 표준화 정착에 크게 기여할 것입니다.
 
5. 사법정보공개제도의 도입
(1) 끝으로 사법정보공개제도의 도입 실시입니다. 오늘날 모든 공공의 행정정보가 공개되어야 함은 더 이상 설명이 필요 없는 사항일 뿐 아니라 우리 헌법상 모든 법원의 재판은 그 심리와 판결이 공개되는 공개재판 제도를 채택하고 있습니다(헌법 제109조).
따라서 이와 같이 공개되어야 할 재판의 내용과 판결결과가 국민 일반에게는 알려지지도 않은 채 법원내부의 법관과 직원들에게만 제한적으로 접근이 허용되는 기이한 상태가 건국 이래 반세기 이상 아무런 검증 없이 시행되어 왔습니다. 이는 국민의 알 권리 차원의 정보접근권이라는 일반론 수준의 문제 뿐 아니라 법원 내부의 정보독점과 폐쇄성에 따른 사법불신과 소위 ‘전관예우’등 여러 폐해의 한 원인이라 할 것입니다.
그럼에도 이에 대한 아무런 사회적 논의가 없었을 뿐 아니라 사법부조차 오랜 관료주의와 권위주의에 물든 탓으로 맹목적인 전통하에 판결문은 물론 재판심리에 관한 모든 자료를 극도로 제한하여 법원 내부의 비밀자료처럼 다루어 왔습니다.
그러나 미국 등 선진각국은 이미 오래 전부터 판결문과 재판자료를 공개하여 국민 누구나 이를 쉽게 볼 수 있도록 사법정보 공개제도를 시행하였을 뿐 아니라 정보통신기술 진보에 발맞추어 on-line으로 실시간 확인할 수 있는 접근시스템까지 구축, 제공하고 있는 실정입니다.
 
* 이에 관한 체험사례로 진술인의 1994년도 미국사법제도 시찰연수 당시 현지에서 직접 목격한 경험을 들고자 합니다.
당시 우리나라는 법원의 재판자료를 공개한다는 데 대한 원초적 인식조차 없었던 시대인데, 진술인이 워싱턴 DC나 보스톤, 시카고 등지의 각급 법원(연방법원, 주법원, 시법원 등)을 방문하여 재판참관과 현장견학을 하던 중 법원마다 구내 도서관이나 자료보관소(archive)에 선고된 사건의 판결문 등 재판자료가 정리 즉시 간행물로 만들어져 자료실에 보관, 열람되는 시스템이 가동됨을 보고 실로 충격적이었습니다(당시 진술인도 법관 신분이라 상상을 초월한 그러한 정보제공 시스템을 목격하고 받은 충격과 놀라움은 지금까지도 잊혀지지 않는 실정입니다.).
 
그처럼 공공도서관에 비치, 열람 자료로 제공되는 까닭에 주민 누구나 일반 도서나 간행물처럼 열람, 복사할 수 있는 상태였고, 나아가 향후 인터넷 보급 등 전산화의 진전에 맞추어 전자정보 형태로 저장, 접속케 하는 시스템까지 연구하는 상황이었습니다. 그 결과 인터넷 확산과 전자문서 발달에 따른 효과로 오늘날과 같은 실시간 온라인 접속검색 시스템이 다양하게 운용되고 있는 것으로 사료됩니다(대표적 사이트 : PACER).
참고로 당시 귀국후 판결문 정도의 공개라도 가능한지 논의를 제기하였던 바, 일부 학계나 법조전문가 등은 판결례 분석연구나 재판제도 연구 등 자료의 필요성 차원에서 연구 목적의 제한적 접근이라도 허용해 주기를 바라는 소박한 의견이 있었으나 법원 내부의 반응은 암흑 그 자체로 그런 사고나 언급 자체를 기이하게 보는 지경이었습니다.
그런 까닭에 보편적 법리나 국제적 흐름과도 단절된 채 오늘까지 비공개 원칙이 절대진리처럼 지배해 왔으나, 위 사건 이래 진술인이 의문을 품고 10여년 간 기회 있을 때마다 법조계의 이슈로 거론하면서 점차 이해의 공감대가 형성되어 마침내 대한변호사협회에서 최근 이를 공식 사법개혁의제로 채택, 제출하기에 이른 것입니다.
이는 실로 수십 년의 칠흑 같은 암흑상태에서 지속되어 온 막막한 장애를 진술인 등 일부 뜻있는 법조전문가들의 끈질긴 논의와 노력의 소산으로 구시대적 사고를 극복하려는 초미의 과제인 셈이므로 이에 대한 각별한 검토가 있어야 할 것입니다.
 
(2) 이러한 사법정보공개의 당위성과 비교사례는 변호사협회에서 이미 수차례 언급 제시한 바 있어 그에 관한 상론은 피하고자 하나(대한변협신문 2010. 2. 15. 및 2010. 3. 29. 자 게재 내용 등 참조), 세계 각국의 큰 흐름만 보더라도 2001년 미국 사법부가 직접 도입하여 운영하고 있는 web site인 PACER(Public Access to Court Electronic Record)외에 ABA의 운영 사이트나 기타 Justia.com, Google Scholar 등 다수 시스템이 있고, 인접 캐나다의 경우도 CanLII(Canadian Legal Information Institute)를 설립운영하고 있으며 Australia도 AustLII(Australian Legal Information Institute)를 운영하고 있는 등 선진각국은 전자화된 사법정보를 제공하고 있습니다.
이러한 기조 위에서 최근에는 세계 각국이 글로벌 차원에서 WorldLII 구축을 추진하여 전 세계적인 정보공유를 목표로 하고 있기까지 합니다.
따라서 우리의 경우도 이러한 추세에 맞추어 적극적인 사법정보공개제도를 채택하여 이를 조속 실시할 수 있도록 필요한 관계법률을 제정하고 그 주관기관(가칭 ‘사법정보센터’)을 설립하도록 하여야 할 것입니다.
미국의 경우 2002년 제정된 E-Goverment Act에 따라 각급 연방법원이 관련 규정을 정비하여 판결내용 등 재판자료가 제공되도록 되어 있습니다. 이에 비추어 우리도 조속히 그에 관한 법률을 제정하여 이를 적절히 시행토록 조치하여야 할 것인바, 이를 관리운영할 사법정보센터를 두어 각급법원과 법무부 등 관계기관 및 대한변호사협회와 긴밀한 연계 하에 유용한 공공재로 활용할 수 있는 지원시스템을 마련하여야 할 것입니다,
그 효과는 국민 누구나 관련사건 내용을 확인하여 사법작용에 대한 국민적 감시 비판을 할 수 있는 기반을 제공함으로써 보다 투명하고 공정한 재판으로 소위 ‘전관예우’나 법조비리 소지를 없애 사법의 신뢰를 제공할 수 있을 뿐 아니라 법조 내에서도 판결내용의 비교 검토로 보다 객관화된 재판을 기대할 수 있고(또한 이를 통한 법관평가의 객관화 추진), 로스쿨의 사례연구 실무교육에도 활용하는 등 여러 측면에서 다양한 효과를 기대할 수 있을 것입니다.
 
Ⅲ. 맺는 말
지금까지 본 바와 같이 1. 대법원의 증원재편을 통한 상고심기능 충실화와 2. 법관인사의 객관화, 합리화를 통한 법원조직의 안정, 3. 법관연임법 제정을 통한 적법성 보장, 4. 양형기준 정립을 통한 재판의 공정성 확보, 5. 사법정보공개를 통한 사법의 공개·투명화라는 5대 과제가 사법제도 개혁 발전을 위한 최우선 필수요소라 하겠습니다.
 
특히 법관인사제도의 합리화는 사법민주화의 핵심과제로 법원내부에서도 오래 전부터 지적되어 온 실질적 법관독립의 핵심과제로서 과거 수차례의 사법파동 이래 소장판사 등을 중심으로 한 사법개혁 요구 시마다 빠짐없이 거론된 사항이었습니다. 따라서 이는 절대다수 법관들의 일치된 소망임에도 저간의 불운한 정치상황에 따른 ‘법원의 외부적 독립’이라는 명제에 가려 있던 사항이며, 한편으로는 사법부 독립의 견고한 껍질 속에 고착된 대법원장의 전제적 인사권체제에 눌려 감히 표출되지 못한 채 밀려 온 것으로, 오늘날 국민과 유리된 법원의 과도한 관료주의와 권위주의적 폐쇄성의 근원이 되어 온 문제입니다. 나아가 이는 법관연임법제화와 연결되는 동전의 양면과 같은 요소로, 대법원장 1인의 전권에 맡겨진 인사권과 연임발령권의 양대 축이 우리 법원의 판사들을 거대한 관료조직의 구차한 구성원으로 전락시켜 대법원장의 부하직원으로 자리매김하는 심각한 부작용을 낳았던 것입니다. (그런 탓으로 과거 모 대법원장은 공개석상에서 법원의 판사들을 “부하법관”으로 공식 지칭하는 참람한 일까지 있었습니다.).
 
또한 양형기준제와 양형위원회제도 역시 우리 사법의 내용을 한 차원 높게 환골탈태하는 개혁적 방안이므로 반드시 국가적 과제로 추진되어야 할 것이며, 나머지 사항 역시 국민의 권익보호와 사법신뢰의 보장에 직결되는 중요한 과제이므로 위와 같은 견지에서 나름의 소견을 제출하였습니다.

모쪼록 이번 기회에 여,야를 초월하여 국민대의기관으로서 국가발전과 개혁의 거시적 안목에서 사법의 백년대계를 검토하여 주시기 바랍니다.
2010. 4. .
 
동국대학교 법과대학 교수 방 희 선
( 변호사/법학박사 )
 
국회 사법개혁특위 귀중 
 

▲ 공수처 신설 지지 기자회견     ©사법연대

 
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기사입력: 2010/04/18 [07:31]  최종편집: ⓒ yeslaw.org
 
ggg 11/03/18 [13:56] 수정 삭제  
  어떤 조직의 일탈이나 남용의 사례가 있다고 하여 하루아침 제도를 고치는일은 신중하여야 한다.
중수부가 일부 권한남용또는 제역할을 하지못한다고 하여 이를 폐지하고 공수처를 신설한다든지 특별수사청을 신설한다느니하는데 공수처,특별수사청이 제역할 못한다면 그때는 또 무엇을 설치할것인지...무조건 조직을 폐지또는 신설보다 근본적인 연구와 접근이 필요하다.
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